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Como final de esta
exposición
dedicaremos algunas palabras
La Inspección General de Justicia de la Nación
entiende que las sociedades conocidas como "offshore",
por su propia naturaleza
son aquellas sociedades comerciales
que tienen vedada la actuación y el desarrollo
de actividad mercantil
-en forma absoluta o parcial, según los casos-
dentro de los límites territoriales
del Estado que les ha está otorgado
su personalidad jurídica como tales
o que constituye su lugar de creación,
de modo que su capacidad y legitimación
queda restringida a una actuación mercantil
dentro de su objeto social
con alcances exclusivamente
extraterritoriales.
Así también es de tener en cuenta
lo resuelto por la autoridad de contralor
en un caso concreto de insolventación y burla
de los derechos de los acreedores
y, por ende,
de constatación del carácter ficticio
de una sociedad extranjera
constituida
para ser titular
de un inmueble.
Reiterase que da la impresión que el artículo 124 de la ley de sociedades
comerciales,
castiga a aquellas sociedades que encubren una violación
a los requisitos que la ley argentina le hubiese impuesto
de constituirse en el país,
supuestos conocido comúnmente
en la doctrina como de constitución de sociedades "in fraudem legis"
del país donde actúen.
Se trata entonces, como señala Hubicki,
de sociedades que se constituyen en país extranjero,
al amparo de una legislación más benigna
en los requisitos formales,
publicidad constitutiva
y beneficios impositivos,
demostrando, en realidad y posteriormente
una actuación desvinculante
con el país donde se han constituido,
entendiéndose que la teoría del fraude a la ley
debe ser aplicada también
en los casos en que una sociedad
se constituya la República Argentina
para eludir leyes argentinas,
solución que se compadece con los artículos
1207
y 1208 del Código Civil
en el caso de una sociedad constituida en nuestro país según la normativa
vigente
y que resuelve trasladar su domicilio al exterior,
por caso
a un "paraíso fiscal"
sin perjuicio de seguir cumpliendo su principal objeto en el país,
adviértese sobre la posibilidad
de su "desaparición" como tal
al producirse la cancelación registral de la sociedad
en nuestro país,
obligando a litigar en el exterior,
por lo que aconseja
a la autoridad de contralor
extremar los recaudos
siguientes:
país a que se trasladará,
cuál será el domicilio,
verificar la suscripción de tratados
con el país adonde traslade el domicilio, y en fin,
adoptar cuanta medida crea conveniente
en salvaguarda
de los intereses
de aquellos terceros
que permanecerán
en la
Republica.
Es preocupante
qué al amparo de una ley distinta de la argentina
constituyan sociedades que pretenden actuar en nuestro país
sin cumplir los requisitos que para cada caso prevé
la legislación nacional,
lo que se agrava cuando provienen
de los conocidos como "paraísos fiscales"
que seguirán proliferando
en tanto haya países
con elevada presión fiscal.
Es que, se cree, no hay sociedad "offshore"
-salvo las denominadas
"sociedades vehículos"-
que haya resultado beneficiosa para la economía de nuestro país,
para su tráfico mercantil,
o para los intereses de todos los ciudadanos argentinos
pues encubren una simulación.
Opina Favier Dubois (h)
que presentan, en general,
ventajas derivadas de la unipersonalidad,
acciones al portador,
capital en moneda extranjera,
administración flexible,
contabilidad rudimentaria,
escasa publicidad registral,
y baja tributación societaria.
Destaca Vítolo que las autoridades argentinas no han prohibido la sociedades
"offshore"
(pues se violaría
el principio de soberanía territorial
exclusiva y excluyente del estado que las reconoció),
sino que impuso limitaciones
o restricciones
en cuanto a su legitimación para actuar en nuestro país,
al tener dichas limitaciones en el propio territorio de origen.
Pero también se alzan voces que rechazan este sistema intervencionista a
nivel de control administrativo,
como la de Benseñor afirmando, con razón,
que si bien son numerosos los casos de fraude de ley argentina,
no siempre será así,
por lo que hubiera sido preferible exhibir cierta neutralidad
al respecto.
O la crítica de Manóvil a esta suerte de categorización societaria
discriminatoria por provenir de "jurisdicciones offshore"
forzandola a adecuarse a la legislación argentina
bajo el régimen de la resolución 12 del año 2003,
por el solo hecho de haber realizado un acto aislado
que la Inspección General de Justicia
considera encuadrado, en la también criticable resolución 8 del año
2003,
añadiendo que es inadmisible generalizar de modo de establecer
una presunción que ya prácticamente se ha convertido
en "juris et de jure" y de querer erigirse
en el abanderado
de la lucha contra el lavado de dinero
y el terrorismo internacional.
¿Que decían las estadísticas?
Según la Inspección General de Justicia
entre el primero de enero del 2002 y el 31 de agosto del 2002
se habían registrado 603
sociedades extranjeras
para participar en sociedades locales,
y durante el año 2001
la cantidad de 1258 compañías extranjeras
en los términos del artículo 123, de la ley de sociedades,
y de 729
de apertura de sucursales de sociedades extranjeras,
un total de 1.987 sobre 11.095
de sociedades inscriptas
en el Registro
Público de Comercio, esto es,
nada menos, que el 17,9%
de las inscripciones estuvo representada
por sociedades extranjeras.
Este fenómeno tuvo su época de auge en argentina
durante la década del 90' y primeros años del siglo XXI,
a causa,
se dijo,
del ambiente de degradación moral, de una legislación
societaria
tolerante y de Tribunales de Comercio excesivamente
cautelosos.
Se estima que las sociedades uruguayas,
particularmente las sociedades anónimas financieras de inversión que ya vimos
las SAFI
-que existían desde 1948-
son las más utilizadas
o fueron las más utilizadas en Argentina.
Su objeto es o fué
desarrollar operaciones fuera del territorio uruguayo,
están
reguladas por norma de ágil desenvolvimiento y disposición tributarias
benignas,
la constitución de las SAFI
se efectúa mediante documento privado,
con certificación notarial
de las firmas de los fundadores
y la documentación
no necesariamente ha de ser otorgada
por el inversor,
con lo que se asegura así su absoluto
anonimato,
en la práctica puede adquirirse,
-como digo hasta comienzos del año 2012- una SAFI
previamente constituida
pero sin que haya realizado operación alguna,
y por fin,
el derecho
uruguayo,
vino admitiendo, hasta hace poco, con limitaciones
la legitimidad de la sociedad anónima
cuyo paquete accionario
pertenece en su totalidad
a una sola persona,
(sociedad anónima de accionista único)
Por otra parte,
según Vítolo,
había más de 16.000 inmuebles
a nombre de sociedades extranjeras "offshore",
en muchos de los cuales
habitan o desarrollan
actividades argentinos
que no pueden explicar jurídicamente el título de su ocupación
y no figuran en la documentación.
Autores como Vítolo y Martorell,
denominan al accionar
de la Inspección General de Justicia
a partir del año 2003 (gestión Nissen)
como una verdadera cruzada de control
contra la delincuencia y la impunidad,
cuando la misma adopta como vehículo a las sociedades comerciales "offshore",
entendiendo que más allá
de que puedan discutirse
algunos aspectos instrumentales de las nuevas regulaciones administrativas,
resulta claro que ha marcado
un rumbo de compromiso con la ética,
la transparencia y la protección de los intereses públicos a través de un
conjunto de resoluciones;
por ejemplo procurando la identificación de los verdaderos
propietarios
de esas sociedades,
fijando su responsabilidad y combatiendo su enmascaramiento
a través de personas jurídicas
interpuestas,
obligando a la registración de los actos aislados
respecto de bienes inmuebles,
verificando la sede social y lugar de asiento de los negocios,
aludía a los remedios preventivos refiriéndose a la resolución el 7 del
2003
y 8 también del 2003,
a un nuevo paso en la prevención
y a las nuevas categorías registrales,
en materia de sociedades extranjeras,
considerando como asignatura pendiente reconocer el carácter federal
de la registración de sociedades extranjeras.
Todas estas disposiciones,
como otras que se mencionan en este trabajo, fueron plasmadas
en la resolución general
de la Inspección General de Justicia
número 7 del año 2005.
Pero tampoco faltan quienes (como Manóvil)
ven como remedio a toda esas desviaciones
a los institutos clásicos del derecho común, por ejemplo
en la nulidad,
la simulación y la acción pauliana,
en la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad,
o en las responsabilidades derivadas del ejercicio ilegítimo del poder de
control. Es decir,
que la inconveniente proliferación de las sociedades "offshore"
debería combatirse con la vasta serie
de normas de nuestro ordenamiento,
no sólo para desentrañar
la verdadera intención tenida al constituirlas,
sino para sancionar en forma directa
a sus controlantes.
A título casuístico
pueden enumerarse
como remedios normativos
la disposiciones respecto de la nulidad de los contratos
previstos en el Código Civil,
o las normas relativas a las nulidades, previstas en los artículos
16 y concordante la ley de sociedades
o la inoponibilidad de la personalidad jurídica y responsabilidad
directa
de socios y/o controlantes
del artículo 54 de la ley de sociedades, o la responsabilidad
de administradores y síndicos
de la sociedad,
u otras normas
incluidas en la ley de concursos y quiebras
o en disposiciones
complementarias.